02 mar STF DECIDE PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PREVISTO NO CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015
O Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e ADI nº 5.464/DF, definindo a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
O diferencial de alíquota de ICMS, relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, foi inserido na Constituição Federal após a publicação da Emenda Constitucional nº 87/2015.[1]
Ocorre que, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que estabelece as normas gerais acerca do ICMS, não contém qualquer disposição sobre o diferencial de alíquota do imposto estadual.
Na sequência foi firmado o Convênio Confaz nº 93/2015, o qual estabelece diversas regras e procedimentos para o recolhimento do ICMS nos Estados de origem e destino, na hipótese de venda de mercadoria à consumidor final não contribuinte do imposto estadual situado em outro estado da federação.
Com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e ADI nº 5.464/DF, o STF exarou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança pelos Estados e Distrito Federal do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, prevista no Convênio Confaz nº 93/2015.
Os Ministros entenderam que, no tocante ao ICMS, a Constituição Federal é clara ao exigir lei complementar que verse sobre elementos básicos do tributo, entre os quais, a definição de contribuinte e local da operação.
Importante ressaltar que o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nova do Convênio Confaz nº 93/2015, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro subsequente ao julgamento.
Segundo o voto do Ministro Dias Toffoli, na ADI nº 5469/DF, a modulação de efeitos é necessária, tal como estabelecida, eis que “a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.”
Desta forma, a partir de 2022,o Convênio Confaz nº 93/2015 e as leis dos estados e Distrito Federal que tratam dodiferencial de alíquota do ICMS, relativo às operações interestaduais firmadas com consumidor final não contribuinte do imposto estadual, não terão efeito e validade, pois será necessária a edição de lei complementar sobre a matéria.
[1]Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual