18 maio MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706 e fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
A tese fixada pela Suprema Corte, naquele momento,indicava favorecer a todos os contribuintes, os quais teriam direito à restituição dos valores recolhidos a maior, cujo cálculo ocorreria com a exclusão da parcela do imposto estadual da base de cálculo das contribuições sociais. Nem tudo se desenvolveu como o esperado.
Posteriormente ao julgamento do RE nº 574.706, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN apresentou embargos de declaração, e suscitou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria referente aos valores pagos pelas empresas e não o valor destacado nas notas fiscais.
Além disso, nos embargos de declaração também foi solicitada a modulação dos efeitos do julgamento, ou seja, para que a decisão tivesse validade apenas a partir do julgamento do STF, em outras palavras, o que a PGFN pretendia era diminuir os valores que os contribuintespudessem recuperar os créditos anteriores ao julgamento da ação (15/03/2017) e assim reduzir o impacto aos cofres públicos.
Embora no julgamento de 15/03/2017 já estivesse suficientemente claro que o imposto estadual a ser excluído era aquele que incidiu sobre o faturamento, ou seja, o destacado nas notas fiscais, a Receita Federal resistia em reconhecer este direito, inclusive, a autarquia publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que tinha efeito vinculante aos contribuintes e fixava entendimento de que o ICMS pago é que deveria ser excluído do PIS e da COFINS.
Desde então, o julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706 era um dos julgamentos mais aguardados pelos contribuintes em matéria tributária, sendo um dos casos com maior repercussão econômica para o Governo Federal, que estimava impacto negativo em cerca de R$ 250 bilhões apenas para o ressarcimento dos valores pagos a maior pelos contribuintes.
Assim, no último dia 13/05/2021, o STF concluiu o julgamento dos embargos de declaração e reiterou o seu posicionamento no sentido de que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais (faturamento), porém, a Corte acolheu parcialmente os embargos de declaração da PGFN para modular os efeitos da decisão, para que o julgamento tenha validade a partir de 15/03/2017, preservando-se o direito daqueles que entraram com ação judicial até a referida data.
Na prática isso significa que os contribuintes que ingressaram com ações na Justiça posteriormente a 15/03/2017 não terão direito arecuperar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, podendo pleitear apenas pelo indébito tributário a partir de 15/03/2017, e para os contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017, o STF privilegiou o princípio da segurança jurídica e o do direito adquirido, de maneira eles poderão reaver os valores que recolheram a maior nos cinco anos anteriores.
A conclusão que fica, e que não é a mais justa, é que o STF tentou atender em parte os interesses da União Federal, limitando que a decisão do RE nº 574.706 e que fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” tenha validade apenas a partir de 15/03/2017, o que poupará o Governo Federal do dever de ressarcir os contribuintes em centenas de bilhões de reais, porém, por outro lado, o STF manteve o direito para aqueles que ingressaram com ações até 15/03/2017, o que beneficiou grandes indústrias e varejistas do país que já tinham contabilizados em seus balancetes as provisões de créditos que poderiam reaver com este julgamento.