24 mar INADIMPLÊNCIA DO ICMS PODE CONFIGURAR CRIME
O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RHC 163.334, definiu a tese de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
O artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 trata do crime contra a ordem tributária, consistente emdeixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, a qual deveria recolher aos cofres públicos.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela criminalização do ato de declarar e não pagar o ICMS (ICMS Operações Próprias), no entanto, para haja a configuração deste tipo penal deve existir a comprovação de dois requisitos: o dolo e a constante ausência de recolhimento do imposto.
O dolo corresponde à vontade do agente de não recolher o imposto devido e o requisito relativo ao contumaz inadimplemento se refere à exigência de que a ausência de recolhimento seja feita de forma reiterada, ou seja, o contribuinte utiliza de forma ardilosa e intencional o não pagamento do tributo, objetivando uma vantagem concorrencial.
Neste sentido tem sido proferidas decisões do Superior Tribunal de Justiça, a qual recentemente julgou procedente o recurso do contribuinte e o absolveu do crime do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, em razão de que houve apenas a inadimplência do ICMS de um único mês, sendo, portanto, tal conduta atípica (não ilícita). (AgRg no REsp nº 1.867.109/SC).
Os contribuintes devem ficar atentos com a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, pois diante da comprovação dos requisitos legais, quais sejam, a contumaz inadimplência e dolo de apropriação, estará configurado o crime do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, estando, portanto, sujeito, às sanções penais.