24 set ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA PELO ESTADO DE SÃO PAULO
O Governo do Estado de São Paulo, na mesma linha de outros governos estaduais, sempre defendeu a exigência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, e encontrava amparo no art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), a qual autoriza a incidência de ICMS na transferência de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular.
Porém, para que ocorra a incidência do ICMS não basta a mera circulação física da mercadoria como acontece na transferência de produtos de uma matriz para a filial. É necessário que ocorra a transferência jurídica, com a modificação da titularidade da propriedade da mercadoria de um contribuinte para outro.
Neste sentido, o entendimento dos Tribunais Superiores segue em afastar a exigência do ICMS nas operações de remessa de mercadorias entre filiais da mesma empresa, conforme se denota pela Súmula 166 e Tema 259, ambas do Superior Tribunal de Justiça dispondo que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O Supremo Tribunal Federal também fixou entendimento que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099/STF), e, recentemente, nessa mesma linha, a Corte Suprema julgou inconstitucional o art. 12, I, da Lei nº 87/96 (ADC 49/RN).
Neste processo que tramita no STF (ADC 49/RN) foi protocolado um recurso, denominado embargos de declaração, o qual está pendente de julgamento.
Ocorre que, a Secretaria da Fazenda de São Paulo publicou Resposta à Consulta tributária de um contribuinte paulista (Consulta nº 24197/2021), afirmando que enquanto não for julgado os embargos de declaração pelo STF deve ser destacado o ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
Por sem dúvida, a exigência de destacamento do ICMS em operações entre empresas do mesmo titular é absolutamente ilegal, ainda mais frente a jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal.
Diante disso, para que os contribuintes paulistas não sejam obrigados a recolher o ICMS nas transferências de mercadorias entre filiais de uma mesma empresa, bem como não estejam expostos a possíveis autuações fiscais da Secretaria da Fazenda de São Paulo, é imprescindível o ajuizamento de uma medida judicial preventiva, a fim de garantir o direito que já está pacificado nos Tribunais Superiores, enquanto se aguarda o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/RN.