14 jul ESTADO DE SÃO PAULO NÃO PODE COBRAR ITCMD SOBRE A EXTINÇÃO DO USUFRUTO
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem afastado, conforme decisões recentes, a exigência do ITCMD no momento da extinção do usufruto.
Antes de adentrarmos ao tema propriamente dito, cabe tecer alguns esclarecimentos sobre o incidência e pagamento do ITCMD nas doações com reserva de usufruto no Estado de São Paulo.
A Lei Estadual nº 10.705/2000, a qual regulamenta o ITCMD no Estado de São Paulo, determina expressamente que nas transmissões por doação incide o ITCMD, sendo aplicável a alíquota de 4% sobre o valor venal do bem.
Porém, caso seja instituída doação com reserva de usufruto, o contribuinte pode optar por recolher apenas 2/3 do imposto no momento da lavratura da escritura de doação, e o 1/3 será recolhido apenas na extinção do usufruto.
Trata-se de hipótese de diferimento do pagamento do imposto, constituindo uma faculdade ao contribuinte, o qual poderá escolher por recolher o imposto de forma integral no momento do registro da doação[1] ou efetuar o pagamento em dois momentos distintos[2].
Ocorre que, de forma ilegal e arbitrária, o Estado de São Paulo tem efetuado a exigência do ITCMD no momento da extinção do usufruto, independentemente se o contribuinte já efetuou anteriormente o recolhimento integral do imposto.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo[3] tem se posicionado contra essa exigência, uma vez que a extinção do usufruto não constitui fato gerador do ITCMD.
As decisões do TJSP afirmam que além de não constituir fato gerador do ITCMD, a própria Lei Estadual nº 10.705/2000 dispõe no artigo 6º que é isento do pagamento do imposto o contribuinte que promove a extinção do usufruto.
Além disso, os julgados expõem que a Decisão Normativa CAT nº 3/2010 vai ao encontro deste entendimento do Tribunal de Justiça ao expor a afirmativa de que a consolidação da propriedade plena, pela extinção do usufruto, seja pela morte ou pela renúncia do usufrutuário, não pode ser considerada sucessão legítima ou testamentária e não se caracteriza como doação.
Desse modo, apenas poderá ser cobrado pelo Estado de São Paulo o ITCMD na extinção do usufruto na hipótese em que o contribuinte optou, de forma voluntária, por efetuar o recolhimento em dois momentos distintos, quais sejam: na lavratura da escritura de doação (2/3) e na extinção do usufruto (1/3), sendo ilegal a autuação fiscal de contribuintes, com a respectiva exigência do ITCMD, pelo simples fato de ter sido promovida a extinção do usufruto, eis que essa hipótese por si só não constitui fato gerador do imposto.
[1] Artigo 9º, §2º, da Lei Estadual nº 10.705/2000
[2] Artigo 31, II, §3º, 1, 2 e 3, do Decreto Estadual nº 46.655/2002
[3] TJSP. Apelação Cível º 1070632-11.2019.8.26.0053, relator: Marcos Pimentel Tamassia, Julgamento: 30/09/2020; Apelação/Reexame Necessário nº 1039002-68.2018.8.26.0053. Relator: Marrey Uint. Julgado: 03/06/2019; Apelação nº 1022317-20.2017.8.26.0053, Relator: Carlos Von Adamek. Julgamento: 12/05/2021;