14 out AUMENTO INDEVIDO DO ICMS NA COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA
A maioria dos brasileiros sabe o quanto a conta de energia elétrica pesa no orçamento doméstico, e quando se trata de indústria e comércio este peso pode fazer a diferença no fluxo de caixa das empresas, especialmente quando a cobrança vem majorada pela inclusão de encargos indevidos.
Neste sentido, um dos antigos questionamentos feitos na Justiça se refere às empresas que possuem um contrato com concessionárias de energia elétrica e que lhes garantem usufruir de uma determinada demanda contratada, a qual nem sempre é consumida no mês, no entanto, o Imposto sobre Circulação de Bens de Serviços (ICMS) incide sobre a totalidade da demanda contratada e não sobre o que foi efetivamente consumido.
O ICMS é um imposto que deve incidir apenas sobre a efetiva circulação de mercadoria ou serviços, não podendo assim incidir sobre a base de cálculo da energia elétrica que não foi efetivamente utilizada.
Após muitos questionamentos e imbróglios judiciais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento que o ICMS deveria incidir apenas sobre a energia elétrica consumida e editou a Súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Outro problema envolvendo cobrança indevida na conta de energia elétrica, e que ainda não foi pacificado pelas Cortes Superiores, refere-se às empresas que compram energia de agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.
Neste caso, ocorre a incidência do ICMS sobre toda aconta de energia elétrica, inclusive sobre aTarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Muitas dessas empresas questionaram na Justiça a incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, sob o fundamento de que a relação jurídica que dá ensejo a cobrança do imposto estadual, no caso de comercialização de energia elétrica, é a circulação jurídica da própria energia e não a prestação dos serviços de distribuição e transmissão, de maneira que estes não poderiam se agregar à base de cálculo do imposto.
Cumpre esclarecer, um grande embate jurídico se estabeleceu nos Tribunais de todo o país com posicionamentos favoráveis e contráriosà exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.
No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a jurisprudência das Câmaras de Direito Público – que são aquelas responsáveis pelo julgamento de demandas que envolvem órgãos públicos e da administração municipal e estadual – não chegou a um consenso, havendo decisões favoráveis[1]e contrárias[2]a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.
O embate jurídico acabou chegando ao Superior Tribunal de Justiça, o qual promoveu a afetação do Tema 986 “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” para que seja julgado em sede de recurso repetitivo, de maneira que quando ocorrer o julgamento, a decisão que for tomada (favorável ou não) servirá como precedente que deverá ser seguido por todos os tribunais do país.
Neste contexto as empresas que adquirem energia elétrica por demanda contratada ou aquelas que compram energia de agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica devem estar atentas para a cobrança majorada do ICMS e procurar um profissional especializado, para que seja feita a análise acerca da majoração e propositura das medidas cabíveis, objetivando a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.
[1] Apelação nº 1024284-80.2016.8.26.0071; Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi; Comarca: Bauru; Órgão julgador: 2Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/06/2017; Data de registro: 28/06/2017); Apelação nº 1012666-70.2016.8.26.0223; Relator(a): Maurício Fiorito; Comarca: Guarujá; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 20/06/2017; Data de registro: 21/06/2017; Apelação nº 1031742-33.2016.8.26.0562; Relator(a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Comarca: Santos; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/06/2017; Data de registro: 27/06/2017.
[2] Apelação nº 1012038-09.2015.8.26.0032; Relator(a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/09/2016; Data de registro: 28/09/2016; Apelação nº 1008712-16.2016.8.26.0223; Relator(a): Torres de Carvalho; Comarca: Guarujá; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/12/2016; Data de registro: 27/12/2016;