17 jan A ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS – DIFERENCIAL DE Alíquota EM 2022
O diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) foi criado em 2015 pela Emenda Constitucional nº 87/2015, e incorporado Convênio ICMS 93/2015, tendo como objetivo trazer justiça na distribuição de receitas oriundas do ICMS para todos os estados, lembrando-se que antes da criação do DIFAL, o ICMS ficava somente com os estados de origem nos quais estavam instaladas as empresas vendedoras – geralmente na Região Sudeste do país.
Por meio da criação do DIFAL, o estado de destino poderia receber os valores de ICMS obtidos entre a diferença da alíquota interna e a alíquota interestadual.
A EC nº 87/2015 estabeleceu uma gradação, que começou em 2015 com 20% do DIFAL para o estado de destino e 80% para o estado de origem, sendo que em 2019, as receitas do ICMS referente a diferença de alíquota já eram 100% do estado de destino.
No entanto, o Convênio ICMS 93/2015 não poderia ter criado o fato gerador para o ICMS-diferencial de alíquota no que diz respeito as operações realizadas cujo destinatário final não fosse contribuinte do imposto, o que somente poderia ser feito por meio de lei complementar, que seria o ato normativo competente para tratar de normas gerais relativas à obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo e alíquotas.
Por isso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, reconheceu que o Convênio nº 93/2015 não poderia criar o DIFAL no caso do destinatário não ser contribuinte do imposto, sendo necessário a edição de lei complementar.[1]
Porém, dando uma “colher de chá” para o Fisco, modulou os efeitos para que a inconstitucionalidade pudesse valer apenas a partir de janeiro/2022, ou seja, convalidou todas as cobranças anteriores do diferencial de alíquota para não contribuintes.
Em 5 de janeiro do ano corrente, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as operações de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, tendo prazo para vigência em três meses após a sua publicação, o que permitirá aos Governos Estaduais começarem a exigir o diferencial de alíquota quando o destinatário do produto adquirido não for contribuinte do imposto e estiver dentro do seu estado.
Ocorre que, a Lei Complementar nº 190/2022 deveria produzir efeitos apenas no exercício de 2023 em respeito ao princípio da anterioridade anual, pelo qual é vedado a cobrança de tributos no mesmo ano em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, “b”, da Constituição Federal).
Desta forma, embora a LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, respeite o princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Constituição Federal (art. 150, III, “c”, da CF/88), haja vista sua vigência ocorrer após 90 dias da publicação, ela também deveria respeitar o princípio da anterioridade anual, sendo, portanto, ilegal a exigência do ICMS – diferencial de alíquota para não contribuinte do imposto no exercício de 2022.
Conclui-se, assim, que o diferencial de alíquota não pode ser exigido no exercício de 2022, mas apenas no próximo ano, sendo possível ao contribuinte prejudicado buscar na Justiça de forma preventiva a garantia do seu direito em não ser compelido a recolher o DIFAL nas vendas de mercadorias para outros estados para não contribuintes do imposto, uma vez que a LC nº 190/2022 deve respeitar o princípio da anterioridade anual, regulamentando a cobrança do referido imposto apenas no exercício de 2023.
[1] O julgamento do RE nº 1287019/DF e ADI nº 5469 resultaram na firmação da tese 1.093/STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”