15 maio DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE PROCESSUAL PARA RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL EM EXECUÇÃO FISCAL
Na seara tributária, a sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa natural ou jurídica adquire fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional de outrem que possui dívidas fiscais, e passa a continuar no mesmo ramo de exploração de atividade da empresa sucedida.
Segundo o art. 133, do CTN, a chamada “aquisição de fundo de comércio” responsabiliza o adquirente de forma integral pelos tributos devidos pelo seu sucessor, caso este tenha encerrado informalmente suas atividades, ou subsidiariamente, caso o alienante prossiga nas suas atividades ou inicie dentro de seis meses da alienação nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio.
Assim, no curso de um processo de execução fiscal, se a Fazenda Pública constata que houve a aquisição de fundo de comércio, ela pede que a nova empresa seja responsabilizada como sucessora tributária do devedor originário, o que se for deferido pelo Juiz, ocasionará o redirecionamento da execução fiscal com a inclusão da nova empresa no polo passivo da ação. O redirecionamento ocorre de forma simples e dentro do próprio processo de execução fiscal.
Ocorre que, o atual Código de Processo Civil trouxe a chamada figura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica[1], que é uma determinação de se instaurar um incidente processual a parte do processo originário para averiguar se houve desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que autorizaria ao Juiz a desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atingir diretamente o patrimônio dos sócios, ou no caso da sucessão, da empresa sucessora.
Desde então, muitos contribuintes tem questionado na Justiça que ao invés de se autorizar a responsabilização tributária dentro da própria execução fiscal (redirecionamento), o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deveria ser instaurado para os casos em que a Fazenda Pública pede a sucessão empresarial, a fim de comprovar o preenchimento dos requisitos para responsabilização tributária da nova empresa.
As diferenças entre instauração de um incidente processual e o redirecionamento na própria execução fiscal consistem em que o primeiro é um procedimento que consome muito mais tempo processual, uma vez que seria criado um incidente especialmente para comprovar a sucessão empresarial, onde a nova empresa seria citada para se defender, podendo produzir provas e requerer dilação probatória, sendo que somente após a decisão final do juiz é que seria autorizada a responsabilização tributária, diferentemente dos casos de redirecionamento na própria execução fiscal.
Nessa senda, no recente julgamento do Recurso Especial nº 1.786.311 – PR[2], o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é desnecessário no caso do processo de execução fiscal, tendo em vista que o art. 134, do Código de Processo Civil conflitaria com a Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), a qual não admite defesa prévia do executado antes de garantida a dívida fiscal e tampouco se sujeitaria a suspensão automática do processo, como ocorre no incidente de desconsideração.[3]
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que não faria sentido lógico que a execução fiscal pudesse ser redirecionada para os sócios dentro do próprio processo executivo (art. 135, III, do CTN), e no caso de sucessão empresarial, que também é um ilícito tributário (art. 133, do CTN), tivesse o imbróglio de se criar um incidente para desconsideração da personalidade jurídica.
Desse modo, apesar de não ser um julgamento repetitivo, o precedente do Superior Tribunal de Justiça deixa claro que em casos de sucessão empresarial tributária, os Juízes continuarão promovendo a responsabilização tributária da nova empresa dentro da própria execução fiscal tornando mais célere o procedimento para inclusão da empresa sucessora no polo passivo e a sua expropriação de bens.
[1] Vide artigos 133 e seguintes do CPC/15.
[2] RECURSO ESPECIAL Nº 1.786.311 – PR (2018/0330536-4), Relator: Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 09.05.2019, Publicado Dje: 14.05.2019.
[3] 134, § 3º, do CPC/2015