15 fev A BOA FÉ DO ADQUIRENTE NO CREDITAMENTO DE ICMS
Como é sabido, as operações de vendas de mercadorias estão sujeitas a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, além da tributação dos impostos federais que incidem sobre a respectiva operação.
Por decorrência da legislação constitucional, o ICMS é um imposto não cumulativo, ou seja, é garantido as empresas o direito de se creditarem do ICMS que incidiu na aquisição de mercadorias do seus fornecedores, a fim de compensarem com o imposto que deverão pagar mensalmente. Isto é o que se chama de Princípio da não cumulatividade, destacado no art. 155, §2º, I, da CF/88.
O problema surge quando um contribuinte (pessoa jurídica), que realizou uma operação no passado de aquisição de mercadorias e se creditou do ICMS, é alvo de uma fiscalização das Secretarias da Fazenda em decorrência de que a empresa fornecedora não recolheu o ICMS anteriormente e assim, segundo o entendimento do Fisco Estadual, houve indevido creditamento de ICMS.
As situações mais comuns de isso acontecer é quando o seu fornecedor é considerado como uma empresa inidônea, e tem a sua inscrição estadual cassada devido a simulações de operações de venda de mercadoria e existência de estabelecimento comercial, ou então, quando uma empresa (fornecedora) emite irregularmente uma nota fiscal na qualidade de beneficiária de regime tributário privilegiado, como no Simples Nacional, quando na verdade não poderia fazê-lo.
Nestas situações, se a Secretaria da Fazenda considerar que a empresa fornecedora emitiu nota irregularmente, o contribuinte (empresa adquirente) poderá ser autuado com multas exorbitantes, que via de regra ultrapassam o valor do imposto recolhido, e as vezes, podem chegar ao valor da própria operação de venda, como no caso das autuações feitas pelo Estado de São Paulo.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado que a empresa de boa fé não pode ser prejudicada e tampouco sofrer autuação fiscal por creditamento de ICMS que tenha realizado em operações anteriores. Neste sentido foi o julgamento do REsp nº 1.148.444/MG e que posteriormente resultou na edição da Súmula 508/STJ: “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Nesta mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.198.146 – SP, em 04.12.2018, Relatoria Min. Gurgel de Faria, exonerou a empresa “LOJAS AMERICANAS” da responsabilidade solidária de recolher o ICMS, tendo em vista que a empresa fornecedora havia emitido nota fiscal irregular como se estivesse no regime do Simples Nacional, ocasião em que a Secretaria da Fazenda almejou cobrar todo o ICMS da empresa adquirente, alegando que ela tinha interesse na situação do fato gerador (art. 124, I, CTN).
Desse modo, o entendimento do STJ é no sentido de que quando o contribuinte demonstra que houve boa-fé na aquisição da mercadoria, comprovando que a operação de compra existiu de fato não poderá sofrer punição ou represália do Fisco Estadual, uma vez que o seu direito está garantido no princípio da não cumulatividade.